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Editorial
 
 
Un tiro para el lado de la justicia

por Oscar Valdovinos


El Congreso Nacional acaba de sancionar una nueva ley laboral -la Nº 25.877 (1)- que incide sobre aspectos importantes del derecho del trabajo, individual y colectivo, y sustituye a la 25.250 (2), sin perjuicio de derogar también disposiciones de otras normas.

Curioso origen el de esta ley. Porque en verdad no ha sido consecuencia del reclamo de los actores sociales, ni de promesas preelectorales, ni de la convicción de que era impostergable introducir cambios normativos. Por supuesto que hubo un poco de todo eso. Pero lo que fundamentalmente determinó los acontecimientos fue la existencia de un generalizado estado de sospecha acerca de que la ley 25.250 había sido fruto del soborno y una suerte de certeza popular que la erigió en símbolo de la corrupción institucional y moral que impregnó aspectos y momentos de las administraciones Menem y De la Rua. Hasta tal punto es así que su abrogación no aparece en los últimos artículos de la 25.877, como es de práctica legislativa y como sí ocurre también aquí respecto de las demás normas o preceptos dejados sin efecto. Por el contrario, la abrogación está contenida en un Título Preliminar del nuevo ordenamiento y consta en el artículo primero. Es decir, por allí se empieza. Queda claro que la razón de ser esencial de la ley 25.877 está dada por la necesidad de abrogar la 25.250 y que esa necesidad fue dictada por un imperativo moral insoslayable. Por si quedaran dudas al respecto, así lo dice expresamente el Mensaje del Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto.

Dice también el Mensaje -cuya lectura es aconsejable- que esas circunstancias particulares han impedido que la nueva reforma laboral fuera precedida del amplio debate que el tema amerita y que ello indujo a optar por un proyecto acotado, sólo reordenador de los institutos afectados, quedando para más adelante la discusión profunda y la sanción de una reforma más amplia y abarcativa.

Dicho esto cabe aclarar con premura que, pese a tales advertencias, no se trata de una norma desprovista de importancia. Por el contrario contiene regulaciones trascendentes y reviste un significado -si se quiere, en cierto modo también simbólico- de enorme relevancia.


Importancia de la ley 25.877 como signo de la voluntad de impulsar una nueva política laboral.-

El significado al que aludo consiste en que se trata de la primera norma, en más de diez años, favorable al interés de los trabajadores. Es sabido que el derecho del trabajo es un derecho protectorio que procura compensar la situación de debilidad en que se encuentra el trabajador en la relación laboral. Nace de la lucha social. Es el reflejo en el campo jurídico del accionar de los trabajadores en procura de modificar las condiciones de superexplotación en que se desarrollaron las primeras etapas de la sociedad fundada en el modo de producción capitalista. Esas luchas, nutridas de una manera en cierta medida convergente por las ideas socialistas y por la doctrina social cristiana, se tradujeron al fin en un ordenamiento normativo tutelar, mediante el cual el estado intervino en la cuestión social con miras a establecer un marco equitativo que permitiera alcanzar finalidades de justicia. Sin embargo, desde hace ya más de un cuarto de siglo, comenzó una etapa regresiva. El capitalismo globalizado reniega del compromiso implícito en el derecho del trabajo y recobra la voracidad superexplotadora de su primera juventud. Atribuye a la supuesta rigidez de la normativa laboral la culpabilidad de todos los males de la economía, entroniza a la flexibilización como una deidad capaz de realizar el milagro de la multiplicación de la riqueza y el derrame de la prosperidad y logra, en verdad, provocar el retroceso social más notable de la historia moderna. Ese efecto se traduce en el fin del pleno empleo y su reemplazo por la desocupación masiva, estructural y crónica; la precarización del empleo; una altísima tasa de rotación; la fractura de los colectivos laborales y el reemplazo de la solidaridad por un individualismo creciente; el deterioro del poder negocial de los trabajadores y de la gravitación del sindicato como instrumento de la democratización social; la descentralización cada vez mayor de la negociación colectiva con miras a la individualización de las relaciones laborales; la dilusión de la eficacia de la protección normativa, tanto autónoma como heterónoma; la decadencia de los institutos de la seguridad social; y la redistribución regresiva del ingreso que ocasiona una extraordinaria concentración de la riqueza (3).

Por supuesto este proceso no reviste igual intensidad y dramatismo en todo el mundo. Los países más ricos logran atenuar en mayor medida los efectos más perversos de la nueva etapa, especialmente aquellos que -como los que integran lo que alguna vez se denominó "capitalismo renano"(4) - procuran dificultosamente preservar una concepción de integración social.

En los demás, en los más débiles, el efecto ha sido devastador. Y nos corresponde el lamentable privilegio de haber ocupado la vanguardia de ese proceso. Por eso pudo acontecer que durante más de una década un torrente de decretos de necesidad y urgencia y una vertiginosa sucesión de leyes hayan reformado una y otra vez la normativa laboral, siempre peyorativamente, hasta el punto de retrotraernos a una situación social que no tiene parentesco con ningún otro momento de los últimos sesenta años de vida argentina (5).

Pues bien, la ley 25.877 marca un punto de inflexión, expresa la voluntad -de la sociedad y del estado- de poner freno al deterioro social y de iniciar un nuevo tiempo que tenga algo que ver con nuestra historia de inclusión social y movilidad ascendente, de progreso y justicia. Esa es su significación más trascendente, sin perjuicio de la importancia puntual y específica de sus cláusulas. Me he detenido a destacarla porque creo que estamos necesitados de recrear la confianza colectiva en nuestra aptitud para restaurar una sociedad plausible y estimo que estos ejemplos ayudan a lograrlo.


Reformas referidas a las relaciones laborales individuales.-

Seguramente a partir de ahora abundarán estudios minuciosos referidos a las reformas introducidas por la norma de reciente sanción. Sin embargo, ese tipo de análisis detenido y pormenorizado excedería, estimo, los límites de esta nota. En consecuencia me limitaré a señalar las que, a mi juicio, constituyen innovaciones principales y, sobre todo, aquellas que mejor ilustran lo afirmado acerca de la nueva dirección impresa a la política laboral.

En orden a la regulación de la relación individual de trabajo creo conveniente destacar los aspectos que menciono seguidamente.

Período de prueba.- Queda unificado en tres meses y desaparece el principio de "disponibilidad colectiva" que permitía extenderlo por convenio a seis o doce según se tratare de una empresa que tuviera o no más de cuarenta trabajadores y determinado nivel de facturación (art.83 de la ley 24.467). Además, se crea la obligación de preavisar con una antelación no menor de quince días la que, de ser omitida por el empleador, dará derecho a percibir la indemnización sustitutiva correspondiente. Del juego de estas reglas concluye Cianciardo que el nuevo régimen regulatorio del período de prueba determina que el empleador, con miras a no generar efectos indemnizatorios, deberá admitir una duración mínima del contrato de quince días (el lapso del preaviso) y un plazo máximo para notificarlo de dos meses y medio, pues de lo contrario el aviso resultaría extemporáneo (6).

De tal modo el período de prueba ha reasumido su verdadera naturaleza (7), vedándose la posibilidad de que, al asignársele o permitir se le asigne una duración desmesurada, sea utilizado para encubrir maniobras tendientes a frustrar el derecho del trabajador a ser indemnizado en el supuesto de despido incausado y facilitar la rotación constante de trabajadores en peremne condición "a prueba" (8). El riesgo de una utilización indebida del período de prueba demasiado extenso no es ignorado ni aun por autores inclinados a considerar conveniente la aplicación de criterios "flexibilizadores", por ejemplo al recordar los fundamentos de lo dispuesto al respecto por la ley 25.013 (9).

Preaviso e indemnización por despido incausado.- La ley 25.013 provocó la coexistencia de dos regímenes distintos, según que se tratara de trabajadores ingresados antes o desde el 3 de octubre de 1998. Esa situación termina en virtud de lo dispuesto por la 25.877. El régimen ahora unificado implica, en lo concerniente al preaviso, la obligación de efectuarlo con quince días de antelación por parte del trabajador y, por parte del empleador, con quince días durante el período de prueba y con un mes o dos según que se trate de un trabajador con una antigüedad de hasta cinco años o mayor. El efecto del aviso se produce desde el día siguiente al de su notificación, pero si se lo omitiera, la indemnización sustitutiva incluirá una suma igual a los salarios faltantes hasta el último día del mes en el que el despido hubiere tenido lugar. Dicha integración del mes de despido no es aplicable cuando tenga lugar durante el período de prueba.
En lo relativo a la indemnización en el supuesto de despido sin causa también se revierte la dicotomía producida por la ley 25.013, unificándose el régimen mediante el retorno a lo anteriormente dispuesto por la LCT. La diferencia estriba en que la indemnización mínima ahora consiste en la remuneración de un mes y no de dos como antiguamente fuera establecido.


En materia de derecho colectivo del trabajo.-

Es en este orden donde las reformas asumen mayor relevancia. En apretada síntesis cabe decir que las mismas consisten, básicamente, en lo siguiente.

Convenciones y negociación colectivas.- Entre otras disposiciones de menor significación es preciso destacar: a) Restablece el principio de ultraactividad, de modo tal que -de no mediar acuerdo expreso en contrario de las partes integrativo de la propia convención-, transcurrido el lapso de vigencia todas las cláusulas mantendrán su vigor hasta que una nueva convención sustituya a la de plazo vencido. La expresión "todas" obviamente incluye tanto a las llamadas "normativas" como a las "obligacionales", sin perjuicio de no constituir quizá la solución más feliz, tal como se lo señalará más adelante. b) Reintroduce con una cierta mayor amplitud la modalidad de articulación de convenios, previendo la posibilidad de que el convenio de ámbito mayor delegue determinadas materias en el de ámbito menor. c) Resucita el principio de preeminencia de la norma más favorable al trabajador, estableciendo que un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, sólo podrá modificar a otro preexistente en tanto establezca condiciones más favorables, comparándolos por instituciones. Pero sí admite que, tratándose de convenios de igual rango, el posterior pueda disponer de lo establecido en el que le precediera. d) Acentúa lo concerniente a la obligación de negociar de buena fe y al derecho de requerir -y la correlativa obligación de suministrar- información necesaria para posibilitar una negociación equitativa. e) Amplía el contenido del "balance social" y extiende el ámbito de los sujetos obligados a presentarlo (empresas de más de 300 trabajadores en lugar de 500).


Reformas relativas a la administración laboral.-

También en esta materia la nueva ley contiene algunas innovaciones destacables. Ellas son, fundamentalmente, las concernientes al fortalecimiento notorio del régimen de inspección del trabajo y, en particular, de las facultades del ministerio nacional. Si bien se mantiene el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social, fundado en los principios de corresponsabilidad, coparticipación, cooperación y coordinación e integrado por la rama específica de la administración nacional y las correspondientes a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se amplían las atribuciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Ello es notorio en el supuesto de que en una jurisdicción dada se registren índices elevados de incumplimiento o cuando un servicio inspectivo local no cumpla con las exigencias de los Convenios 81 y 129 de la O.I.T. Este último tema originó algunas controversias referidas a las facultades de la Nación y de las provincias en orden al ejercicio de la policía del trabajo, en virtud de lo cual la posibilidad de que el ministerio nacional sustituya al servicio local ineficaz fue atenuada respecto de lo previsto en el proyecto del P.E.N., pero subsistió. La autoridad nacional podrá, asimismo, recabar y promover la participación de las entidades representativas de trabajadores y empleadores, "especialmente con miras a la detección del trabajo no registrado".


Algunas observaciones críticas.-

Tampoco es este el espacio adecuado para la crítica detallada de la norma, en la que se advierten deficiencias de técnica legislativa y omisiones que hubiese sido deseable evitar. No obstante, antes de efectuar un breve señalamiento -casi al sólo efecto ejemplificativo- es oportuno recordar que fue el propio Poder Ejecutivo el que, al remitir el proyecto, advirtió sobre sus limitaciones y sus alcances de mero reordenamiento, proponiendo un debate futuro y profundo sobre la problemática integral de la legislación laboral argentina. En el marco de esta acotación, es dable comentar:

Accidentes y enfermedades inculpables durante el período de prueba.- La ley mantiene lo dispuesto por su derogada antecesora en cuanto a limitar el goce de los derechos del trabajador en el supuesto de accidente o enfermedad inculpables al término del contrato, si es que este fuera rescindido durante el período de prueba. El proyecto decía otra cosa, ya que no establecía distinción temporal entre los derechos surgentes de este tipo de infortunios y los previstos para los casos de accidentes o enfermedades del trabajo. La limitación fue impuesta por el Senado y cabe tenerla por infortunada, ya que mantiene un criterio de desprotección en la fase inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado -que no otra cosa es el "período de prueba"- impropia de una norma cuyo espíritu se identifica con la necesidad de restaurar derechos básicos afectados en la pasada década.

Aplicación del tope indemnizatorio a los trabajadores excluidos del convenio colectivo.- Como es sabido este tema ha motivado una jurisprudencia expansivamente orientada hacia la declaración de inconstitucionalidad del tope impuesto por el art.145 de la LCT, si bien no ha tenido recepción favorable en la Corte Suprema (10). En síntesis, se ha entendido que el tope deja de constituir una limitación razonable cuando reduce drásticamente el monto indemnizatorio de empleados con remuneraciones muy superiores al promedio de un convenio colectivo en el que su categoría profesional no está incluida. Y que esa desproporción viola la protección constitucional contra el despido arbitrario. Había trascendido, antes de conocerse oficialmente el proyecto, que los trabajadores excluidos del convenio quedarían también excluidos de la aplicación del tope o comprendidos por un tope ampliado. Ello hubiese sido equitativo respecto de los que perciben sueldos más altos y útil para frenar la práctica patronal consistente en disponer unilateralmente la "exclusión de convenio", casi siempre con fines antisindicales. Lamentablemente el propósito no prosperó y tampoco el Congreso atinó a reflotarlo.

Peligrosa amplitud de la ultraactividad.- El texto original de la ley 14.250, en su art.6º, preveía la perduración de las condiciones de trabajo establecidas en una convención colectiva cuando venciera el plazo de vigencia de la misma y hasta que otra la sustituyera. Ello dio lugar a que se debatieran los alcances de la ultraactividad así dispuesta, sosteniendo una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial que la prórroga sólo alcanzaba a las cláusulas normativas, excluyendo a las de naturaleza obligacional. En razón de esos antecedentes la reforma de 1988 (ley 23.545) precisó que la prórroga de aplicabilidad comprendía a las cláusulas normativas y a las obligacionales a cargo de los empleadores, incluidas las concernientes a aportes y contribuciones. Cabe concluir que el legislador, al no disponer la perduración de la operatividad de las cláusulas obligacionales a cargo del sindicato, tuvo en cuenta que estas -si es que existen- por lo general se reducen al compromiso de "paz social", es decir, a la renuncia a ejercer medidas de acción directa durante la vigencia del convenio y en relación con sus cláusulas. La decisión fue criteriosa pues resultaría una aberración que se privara a la parte sindical de la posibilidad de ejercitar el derecho de huelga justamente cuando más necesario puede llegar a ser, o sea, durante la negociación de las nuevas condiciones de trabajo y las nuevas escalas salariales. La nueva redacción introducida por el art.13º de la 25.877 ha prescindido de esa prudente distinción y al disponer la ultraactividad de todas las cláusulas genera el riesgo -sin duda alguna involuntariamente, como un efecto no querido- de debilitar el poder negocial de los trabajadores que, a la luz del conjunto de la norma, visiblemente ha procurado fortalecer. Ello no desmerece la importancia de la reimplantación del principio de ultraactividad como factor propicio para el fortalecimiento del poder negocial de la representación de los trabajadores (11) y como valla opuesta a la generación de efectos perjudiciales para los trabajadores, inclusive en el plano salarial (12), opiniones que comparto sin desconocer las vertidas en contrario por otros reconocidos autores (13).

Fomento del empleo.- La ley mantiene -si bien atenuado en magnitud y duración- un sistema llamado de fomento del empleo semejante al que integraba la norma derogada. Se basa en el estímulo a la contratación de trabajadores por parte de las pequeñas y medianas empresas -de hasta 80 empleados y determinada facturación- sobre la base de una reducción de la cuantía de su contribución al sostenimiento de los institutos de la Seguridad Social. Creo que hubiera constituido una decisión valiente y clarificadora la supresión total de este tipo de disposiciones. La experiencia es abrumadora en cuanto a que no inciden sobre la tasa de empleo y que esta depende esencialmente de las condiciones de la economía, de su crecimiento y orientación y de otros estímulos referidos al uso de los instrumentos propios de la política económica y no de la política laboral (tal como, por cierto, el propio Mensaje lo afirma). Por lo demás, pese a las cláusulas en contrario -que esta ley también incluye- lo más probable es que los ingresos de la Seguridad Social sean efectivamente afectados en el caso de que el sistema alcanzara un grado de aplicación considerable. Ello porque tales cláusulas, relativas al deber de las autoridades de impedir que esa lesión se materialice, asumen en todo caso una condición programática de nula operatividad si luego no se proyectaran, por ejemplo, en preceptos expresos y específicos de la ley de presupuesto.


Balance.-

Un examen más detenido del texto permitiría señalar algunas otras deficiencias. Y también, seguramente, muchas otras virtudes cuyo comentario aquí se omitió en homenaje a la necesaria brevedad. Pero de todos modos cabe concluir que la sanción de la ley 25.877 es un hecho sumamente auspicioso, no sólo porque puso fin a la vigencia de una norma sancionada en condiciones escandalosas, sino porque revirtió una tendencia sostenida con firmeza durante mucho tiempo, dirigida a menoscabar progresivamente, en el plano legislativo, la protección prometida a los trabajadores por la Constitución Nacional. El fin que persigue resulta explícitamente del Mensaje del Poder Ejecutivo cuando señala que el proyecto "...tampoco es ni ha querido ser neutro. Antes bien declara su propósito de beneficiar a los trabajadores..."

Aunque sólo fuera por eso, bienvenido sea. Ello no obstante, queda pendiente el gran debate. La Nación tiene que resolver qué trato quiere dar al trabajo y a los trabajadores y cómo hacer para que el objetivo de insertarse plenamente en el mundo actual no contradiga los principios de justicia, integración y solidaridad social cuya perdurable validez no admiten duda alguna.

 
_____________________________
1 Publicada en el B.O. Nº30.364, del 19-03-04.
2 Publicada en el B.O. Nº29.411, del 02-06-00.
3 VALDOVINOS Oscar, "Las relaciones de trabajo al final del siglo XX", en Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires,1998.
4 ALBERT Michel, "Capitalismo contra capitalismo", Paidos, Buenos Aires, 1992.
5RECALDE Héctor, "La tercera década infame", Corregidor, Buenos Aires, 2003.
6CIANCIARDO Francisco, "El período de prueba en la reforma laboral", La Ley del 8 de marzo de 2004.
7OJEDA Raúl Horacio, "La metamorfosis del período de prueba", en Revista de Derecho Laboral, número extraordinario de julio de 2000, pág.149 y sgts.
8RUBIO Valentín, en Reforma Laboral. Ley 25.250, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
9FUNES DE RIOJA Daniel, "Alcances e implicancias de la reforma laboral", en Rev. De Derecho Laboral, número extraordinario cit.
10Entre numerosos fallos en el mismo sentido, "GROSSO Bartolo c/. SAN SEBASTIAN S.A. (Fallos 313:855) "VILLAREAL Adolfo c/. ROEMMERS" (Fallos 320:2666).
11CAPON FILAS Rodolfo, "El nuevo derecho sindical argentino".
12SIMON Julio, "Negociación Colectiva", en Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1998.
13CARCAVALLO Hugo, "Una nueva reforma laboral", en La Ley del 18 de marzo de 2004.

 
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