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Editorial
 
 

Frente a estos otros trabajadores, otras empresas y las mismas necesidades - ¿qué derecho del trabajo?


I - El objeto y los sujetos del derecho del trabajo

El Derecho del Trabajo aparece como un conjunto de reglas -originariamente de fuente estatal y luego también producto de la autonomía colectiva- que reconoce tanto la falta de libertad de quien es contratado -carencia que es a su vez consecuencia de su necesidad económica- como la resignación de libertad que supone la sumisión a los poderes jerárquicos del empleador. Y, a partir de tales reconocimientos, despliega una serie de reglas y diseña un conjunto de medios técnicos jurídicos para poner límites tanto al ejercicio de la posición de supremacía del empleador como a la resignación de libertad por el trabajador.

En estos términos, el sujeto protegido por el derecho del trabajo necesariamente debía ser el trabajador dependiente, puesto que la situación de dependencia, al ser advertida, daba por cierta la necesidad de protección, puesto que permitía presumir tanto la necesidad económica como la falta de libertad.

Y así como era evidente el sujeto a proteger, no menos incuestionable era la persona frente a quien se la protegería, esto es, aquel que ejercía los poderes jerárquicos y que era de quien el trabajador pretendía percibir el salario: su empleador.

El mundo del trabajo en el que trabajadores y empleadores se desenvolvían tenía, entre otras, dos notas destacadas.

La primera era que, salvo los supuestos en los que para evadir la aplicación de la normativa laboral el empleador buscaba disimular su condición de tal -simulación para la que también hubo que diseñar mecanismos de corrección-, en general no creaban dificultades mayores ni el reconocimiento de la relación de dependencia ni la identificación del empleador.

La segunda nota era el carácter absoluto y categórico de la inclusión o exclusión que producía la relación de dependencia, especialmente en su manifestación jurídica.

Hoy, sin embargo -y hace un tiempo ya-, aunque sigue existiendo un mundo en el que no hay dificultades para identificar a los trabajadores dependientes y a sus empleadores -ámbito éste en el que operan, o pueden operar, las reglas tradicionales-, aparece un cúmulo de situaciones en las que personas que, por necesidad económica, trabajan y resignan porciones importantes de su libertad personal, no son fácilmente encuadrables en la figura del trabajo dependiente.

Al mismo tiempo, el beneficiario de esa prestación personal -y sin ingresar en las modalidades fraudulentas- no tiene con la persona que trabaja la relación jerárquica tradicional ni ejerce sobre ella la tríada de poderes que la caracteriza. Bien entendido que esto no supone, empero, que no exista una posición de supremacía o que la satisfacción de las necesidades del trabajador no dependa de decisiones exclusivas de ese otro sujeto que no llega a ser su empleador.

Tal novedad en los sujetos, sin embargo, y no obstante la reiteración de los supuestos de necesidad y pérdida de libertad en la persona que trabaja, se enfrenta con la persistencia de aquella segunda nota del Derecho del Trabajo, esto es, la relación de dependencia como estrecha y única puerta de entrada al ámbito de la protección. Puerta ésta que hoy opera así más como factor de exclusión que de inclusión, porque las diferentes vinculaciones entre los sujetos ya no pueden ser ubicadas en el marco fáctico sobre el que se diseñó la estructura protectora.

Pero así como las personas, al madurar, llegan a advertir que la verdad no suele estar en los extremos, también el todavía joven y lozano derecho del trabajo puede ingresar en su madurez, reconociendo que el todo o nada que provoca la exigencia de la identificación de la relación de dependencia ya no es una respuesta razonable a las nuevas manifestaciones de las necesidades de los trabajadores.


II - Otros trabajadores

Calificada como crisis de abarcatividad (1), desenfoque (2) fuga de sujetos (3), etc., la (mala) relación entre el derecho del trabajo y las formas en la es actualmente la prestación laboral personal es, si no la más urgente, seguramente una de las cuestiones en torno de las cuales giran los debates que más angustian a los estudiosos y operadores del Derecho del Trabajo.

A partir de la tipología que se expone en el ya citado Documento Técnico de la OIT (4), una primera aproximación permite señalar tres grandes grupos de situaciones:

· no aplicación de la legislación laboral
· incertidumbre en el ámbito de la legislación
· trabajo independiente en situación de dependencia

a) No aplicación de la legislación laboral
El primer grupo comprende a su vez dos grandes subgrupos: el mero incumplimiento y la exclusión normativa.

En este segundo subgrupo aparecen las que en Argentina también han dado lugar al enunciado de la peculiar figura del trabajador vinculado por una relación no laboral -en la expresión del artículo 2º, ap. 2, inc. c) de la Ley 24.557-, y que podría comprender a los fleteros -Ley 24.653, art. 4º, inc. h) y f)-, pasantes, beneficiarios de programas de empleo y, en algún momento, a los aprendices.

b) Incertidumbre en el ámbito personal de la legislación
La riqueza de los debates actuales aparece en torno de los supuestos que se han dado en calificar como de incertidumbre en el ámbito personal de la legislación, y que comprende también dos grandes grupos de situaciones: el encubrimiento de la relación de trabajo y las situaciones objetivamente ambiguas acerca de la condición de los trabajadores, y que el ya referido Documento Técnico de la OIT describe como desenfoque de la legislación, en cuanto el trabajador queda desplazado del ámbito de la norma (5).

Para los supuestos de encubrimiento, en cuanto suponen una acción deliberada para eludir la aplicación de la legislación protectora, la respuesta, tanto en el ámbito nacional como en el extranjero, suele ser normativa o jurisprudencial.

Distinto es el caso de la ambigüedad objetiva en las relaciones de trabajo, que es producto de los cambios en el modo de trabajar generados como consecuencia de la introducción de tecnología y de la organización de las empresas, y que, en la expresión de Goldín, suponen nuevas formas de ejercicio del poder (6).

La cuestión que aquí se plantea no es la de la adaptación del Derecho del Trabajo a un tipo de vinculación parecida a las laborales -aunque tal adaptación también podría producirse, pero no es lo central en estos casos-, sino la de la redefinición de los requisitos para reconocer el ámbito de aplicación general de la normativa laboral.

c) Trabajo independiente en condiciones de dependencia
El último supuesto, aunque, como señalé, tiene algún grado de parentesco con el anterior, no supone ya identificar al trabajador dependiente, sino reconocer la necesidad de protección en situaciones de trabajo que normalmente se califica como autónomo.

No hay así incorporación plena al ámbito de aplicación general del Derecho del Trabajo, sino exportación de algunas de sus reglas y mecanismos de protección.

Las figuras más conocidas en esta materia, que Supiot agrupa como tertium gens o trabajo de tercer tipo (7) entre el salariado y la independencia, son las que en Italia -a partir de la reforma del Código Procesal producida por la Ley 533/1973- aparecen como parasubordinados y en Alemania -en virtud de la sección 12ª de la Ley de 1974 sobre convenios colectivos- se califican como cuasi asalariados.


III - Otros empleadores

Desde la observación de la empresa, dos manifestaciones de ésta, a veces convergentes, operan para que la relación entre el trabajo y el capital, ya enrarecida por las dificultades para identificar al trabajador, torne más improbable la aplicación de la normativa laboral tal como la conocemos hasta hoy: la empresa no empleadora y la empresa alejada del trabajo.

La primera causa de exclusión es simétrica a la negación de la condición de trabajador dependiente, lo que lleva a que quien recibe la prestación personal no sea considerado empleador.

Amén de los supuestos de evasión que, en rigor, sólo se traducen en la falta de aplicación de las normas laborales, pero no despojan al empleador de su condición de tal, sí suponen tal consecuencia la deslaboralización normativa y las contrataciones no laborales.

En cuanto a la segunda manifestación, el abanico de figuras es tan amplio, que ya parece que fuera insuficiente el lenguaje español para describirlas, y es así como el género descentralización empresaria aparece desgranado en especies tales como terciarización, subcontratación, intermediación, filialización, franquiciado, outsourcing, etc.

Lo cierto es que, por razones técnicas o de mercado y competencia, las empresas hoy aparecen organizadas en dispersión, y las reglas tradicionales del Derecho del Trabajo, que contemplan tales supuestos con una finalidad fundamentalmente desalentadora o preventiva del fraude, ya no parecen proveer la respuesta adecuada para esa nueva realidad.

En los hechos, la segmentación de la actividad de la empresa lleva a una mediatización entre el trabajo -esto es, la persona que lo ejecuta- y el beneficiario de su prestación, lo que en muchos casos se traduce en que a mayor distancia del núcleo empresario menor sea el grado de protección del trabajador.

Esta externalización del trabajo según que se vincule o no con exigencias operativas de la empresa, puede ser calificada como necesaria -o sincera- o ficticia -o falsa-.

De todos modos, necesaria o ficticia, sincera o falsa, la desconcentración se inscribe en un crescendo de demolición de las estructuras empresarias, cuyo núcleo queda cada vez más distanciado de la mayoría de las personas que trabajan para ellas, y que, en sus modelos extremos, ya no fabrican, no producen, no venden, y sólo promocionan sus marcas (8).


IV - Lo que no cambió a pesar de los cambios


Cambió la empresa y cambiaron los vínculos establecidos con las personas que trabajan para ellas.

No cambió, sin embargo, la persona que trabaja, no cambiaron las razones que la llevan a trabajar, no cambiaron sus carencias ni sus necesidades.

Es cierto, sí, que por una concurrencia de causas -como en los más graves siniestros laborales-, y en un abanico de situaciones, ya no es fácil reconocer la dependencia jurídica.

Sin embargo, una mirada diferente de la tradicional podría llevar a que se considere que si el Derecho del Trabajo jerarquizó a la dependencia jurídica como la clave de bóveda que permite el acceso a su ámbito de protección, ello también se debió a que esa subordinación permitía suponer la previa necesidad de quien no pudo elegir entre trabajar y no hacerlo, así como tampoco pudo optar entre hacerlo en forma autónoma o dependiente y, finalmente, entregó libertad a cambio de salario.

Por eso la protección. Y también por eso la protección frente al empleador, beneficiario de la prestación personal y titular de los poderes jerárquicos a los que se subordina el trabajador.

Pero el fundamento último del Derecho del Trabajo podría encontrarse -y allí es donde yo creo que estuvo y está- en la necesidad económica que provoca la dependencia económica y que, a su vez, es la que lleva a la dependencia jurídica.

Dependencia económica que, al mismo tiempo, es manifestación y consecuencia de la falta de independencia económica. Porque independiente económicamente es la persona que puede financiar, con recursos propios o anticipados por terceros, no sólo su actividad sino, antes aún, su inactividad laboral. Y puede entonces elegir entre trabajar personalmente o no hacerlo. Opción ésta cuya ausencia obliga a depender de otro, que sólo va a satisfacer la necesidad -económica- si se compromete a cambio una prestación personal.

En estos términos, si bien la necesidad se traduce finalmente en una situación de desigualdad -primero negocial y luego en la posición en el vínculo laboral que se establece-, no sería tal desigualdad el fundamento final del Derecho del Trabajo (9), sino la ausencia de libertad al celebrar y ejecutar eso que mal llamamos contrato de trabajo.

Pero el cambio producido en la estructura de las empresas y, especialmente, el tipo de vínculo que éstas pretenden establecer con las personas que trabajan para ellas, parecen haber llevado también a la ruptura del que Racciatti califica como el pacto implícito del modelo fordista (10): una parte reconoce la autoridad empresarial y su derecho de propiedad, de dirección y de organización; mientras la parte de los empleadores acepta integrarse en un esquema de promoción del bienestar de los trabajadores, en el cual el Estado juega un papel importante.

Sin embargo, la observación de las personas que trabajan para otro nos muestra que, para ellas, si algo ha cambiado, no es la necesidad de protección, sino la respuesta normativa y social a esa necesidad.

Bien entendido que, como también se ha visto, y al margen de los supuestos de evasión, encubrimiento y deslaboralización, las modificaciones en el trabajo y los cambios - cuando necesarios- en la organización de las empresas, están reclamando del Derecho del Trabajo su reconocimiento y la consecuente adecuación del modo de proteger.


V - Para empezar a pensar las respuestas

La mutación de los sujetos tradicionales del Derecho del Trabajo y la consecuente evanescencia de aquello que llamamos relación de trabajo nos enfrentan finalmente a la razón de ser y el ámbito personal de nuestra disciplina.

Frente al que el ya referido Documento Técnico de la OIT (11) califica como desenfoque, en la inteligencia de que se ha producido un desplazamiento fuera del ámbito de aplicación de la norma laboral del sujeto que debe ser protegido por ella, las mejores respuestas parecen ser las que propician poner el acento en la dependencia económica, antes que en la jurídica, para identificar al sujeto que necesita protección (12).

Sin la pretensión de introducir un debate sobre la técnica de la fotografía o la filmación, y aunque coincidiendo tanto en la necesidad de un reenfoque como en la preferencia por la dependencia económica como factor de identificación, me parece más adecuado hablar de un cambio de óptica antes que de una corrección del desenfoque.

Así, con la sustitución del lente normal por un gran angular, no será necesario desplazar el punto de enfoque -con las consecuentes nuevas exclusiones que esto provocaría (13)- y sí, en cambio, se ampliará el campo enfocado.

Esta propuesta de ampliar el campo enfocado -en lugar de desplazar el punto de enfoque-, que permitiría incorporar nuevos sujetos al ámbito personal del Derecho del Trabajo, nos enfrentará al segundo problema, que también fue planteado ya por la doctrina, y que supone abrir el debate sobre la diversificación de la protección.

Raso nos propone su teoría de los círculos (14) sucesivos y concéntricos con diferentes grados de tutela por el Derecho del Trabajo, pero con el complemento necesario de la Seguridad Social.

También a esta inteligente propuesta yo le introduciría una corrección, pues más que la idea de los círculos me atrae la de la estrella irregular, cuyos rayos de protección tendrán la extensión que reclamen las diferentes situaciones que, en un punto intermedio entre la individualización y la generalización extremas, podrían regularse.

No ignoro las muy serias críticas que se han dirigido a esta segmentación tutelar de la que nos previenen tanto Goldín (15) como Ermida Uriarte y Hernández- que temen a una migración interna que lleve a los trabajadores a las franjas de menor protección (16)-. Pero, amén de que, una vez más, el primer condicionante para esta protección diferenciada será la calidad y precisión de la estructura normativa que la instrumente, producida ésta deberán operar los medios tradicionales de control administrativo, judicial y sindical. Y, además y especialmente, deberá tenerse presente la necesaria complementación que podrá aportar la Seguridad Social.

En cuanto a la moderna estructura organizativa de las empresas, que arroja a los trabajadores extramuros de su esfera de interés y preocupaciones, la respuesta también deberá buscarse distinguiendo las responsabilidades de contenido económico -y en esta materia la técnica de la responsabilidad solidaria no parece inadecuada- de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la prestación del trabajador y los límites al ejercicio de los poderes jerárquicos por su titular directo -y tampoco aquí habría que imaginar demasiadas novedades-.

Pero tanto con relación a las cuestiones que giran en torno de las diferentes modalidades de descentralización empresaria, como en orden a la ampliación del ámbito personal de la relación de trabajo, y según ya lo insinué, no basta con pensar desde el Derecho del Trabajo, porque en estas materias mucho es lo que tiene para decir la Seguridad Social.

El diseño protector deberá integrar, en una relación de complementación, los instrumentos del Derecho del Trabajo y los de la Seguridad Social.

Así, desde el reconocimiento del vínculo laboral y la relación de dependencia, podrían operar las reglas de mínimos y máximos del derecho del trabajo -con la necesaria adecuación a las peculiaridades de cada vinculación, como siempre-, los derechos y deberes relacionados con la protección de la integridad psicofísica del trabajador, la limitación a los poderes de quien efectivamente los ejerza y su responsabilidad económica directa.

Y a medida que se verifique el alejamiento de esa órbita nuclear de subordinación, la responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones -para satisfacer las necesidades de los trabajadores- podrá desplazarse hacia las instituciones e instrumentos de la Seguridad Social.

Esta migración tutelar podrá comprender así, por ejemplo, la pérdida de ingresos por incapacidad temporaria o permanente, sea por causa laboral o ajena a ella, las vacaciones remuneradas, la situación de desempleo, etc.

También el sistema de fondos de garantía podría no sólo liberar al trabajador del riesgo de insolvencia de su empleador sino, además, complementar -o sustituir- la responsabilidad solidaria de la empresa descentralizada.

Debe empero advertirse -como seguramente ya se habrá advertido- que, en rigor, todo esto no nos remite a un debate técnico, sino axiológico.

Porque, en lo profundo, no estamos hablando solamente de proteger a las personas que trabajan sino, antes aún, de distribución equitativa de la riqueza y de la función del Estado.


Por Mario Ackerman

 
_____________________________
1. GOLDIN, Adrián, Las fronteras de la dependencia, en Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, setiembre 16-19, 2001, pág. 21 y ss., esp. pág. 35.
2. En la expresión utilizada en el Documento técnico de base preparado por el Departamento de Administración Pública y Legislación y Administración del Trabajo, Reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan protección (la relación de trabajo: ámbito personal), Ginebra, 15-19 de mayo de 2000, pág. 30 y ss.
3. CASTELLO, Alejandro, De la fuerza expansiva a la reducción del círculo de sujetos protegidos por el Derecho Laboral; una nueva tendencia de fines del siglo XX, en Derecho Laboral (Montevideo), T. XLI, Nº 190 (abril-junio 1998), pág. 293 y ss., esp. pág. 294.
4. Ver nota (3)
5. Ver op. cit. en nota (3), Nº 134 y ss.
6. GOLDIN, A., op. cit., pág. 30.
7. SUPIOT, Alain, Trabajo asalariado y trabajo independiente, Informe para el VIº Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Varsovia 13-17 de setiembre de 1999.
8. Idem.
9. Como se afirma en el Documento Técnico de la OIT referido en la nota (3), punto 91.
10. RACCIATTI, O., op. cit., pág. 567.
11. Cit. en nota (3)
12. Ver por ejemplo GOLDÍN, O. (op. cit.), ALIMENTI, J. (op. cit.) y RODRÍGUEZ MANCINI, J. y FONTANA, B., (op. cit.).
13. Y como se evidencia en gráfico incluido en el punto 134 del Documento Técnico cit. en nota (3).
14. RASO, Juan, Derecho del trabajo, Seguridad Social y Relaciones Laborales: hacia una teoría de los círculos, en Derecho Laboral (Montevideo), T. XLI, Nº 190 (abril-junio 1998), pág. 583 y ss.
15. GOLDIN, A., (op. cit.), pág. 34/35.
16. ERMIDA URIARTE, O. y HERNANDEZ ALVAREZ, O., (op. cit.)

 
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